公开裁决书111-深劳人仲案【2022】8372号

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

仲 裁 裁 决 书

　　深劳人仲裁【2022】4153号

　　案号：深劳人仲案【2022】8372号。

　　申请人：聂*，男，住址：*，公民身份号码：*。

　　委托代理人：周*，系广东*律师事务所律师。 

　　被申请人：深圳*公司，地址：*，法定代表人：钟*。

　　委托代理人：谭*、张*，均系被申请人员工。

　　案由：经济补偿等争议。

　　申请人诉被申请人以上劳动争议一案，于2022年6月29日诉至本委，经本委依法立案并于2022年8月24日开庭审理，申请人委托代理人周*，被申请人委托代理谭*、张*到庭参加庭审，现已审理终结。

　　申请人的仲裁请求为：1、要求被申请人支付被迫解除劳动关系的经济补偿28615.9元；2、要求被申请人支付2021年8月16日至2022年6月23日期间未休年休假工资2105元；3、要求被申请人支付律师代理费5000元。

相关案情

　　一、入职时间：2017年8月15日。

　　二、岗位：秩序维护员。

　　三、劳动合同签订情况：双方签有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2020年7月29日起至2021年7月28日止。

　　四、工资情况：申请人主张其工资结构为固定工资5500元/月，是入职时被申请人口头承诺的；被申请人对此不予确认，辩称申请人每月的标准工资为当年度深圳的最低工资标准，另有绩效工资及加班费。被申请人向本委提交《离职前12个月剔除双休日、法定节假日加班费后工资明细》《月度考勤表》《月度绩效考核成绩汇总表》予以证明申请人的工资标准，申请人对《月度考勤表》《月度绩效考核成绩汇总表》真实性予以确认，对《聂双卫离职前12个月剔除双休日、法定节假日加班费后工资明细》不予确认。

　　本委认为，申请人未提交其工资结构为月固定工资5500元的相关证据，应承担举证不能的法律后果，而双方确认的《劳动合同》中有关劳动报酬的约定与被申请人主张的工资结构相符，故本委采信被申请人的主张，认定申请人的工资结构为当年度深圳规定的最低工资标准，绩效工资、加班费及补贴等另计。此外，鉴于申请人没有提交证据证明其绩效工资的计算方式，本委根据被申请人提交经申请人确认真实性的《月度考勤表》《月度绩效考核成绩汇总表》，采信《离职前12个月剔除双休日、法定节假日加班费后工资明细》中申请人2021年7月至2022年5月期间的绩效工资金额。经核算，申请人2021年7月至2022年5月期间剔除加班工资后的平均工资为4444.07元【（2200元+2290.8元+2200元+2290.8元+2200元+2290.8元+2200元+2250.8元+2200元+2250.8元+2200元+2290.8元+2360元+2072元+2360元+2032元+2360元+2072元+2360元+1972元+2360元+2072元）÷11】。

　　五、关于被迫解除劳动关系的经济补偿：申请人主张在职期间被申请人按照最低工资标准为其缴纳社会保险，未按申请人实际发放的工资缴纳，故申请人于2022年5月17日向被申请人发出《补缴社保通知书》；2022年6月22日被申请人仍没有为申请人补缴社会保险，申请人以被申请人未依法缴纳社保和未足额支付未休年休假工资为由向被申请人提交《被迫解除劳动合同通知书》解除双方劳动关系。申请人提交社保清单、《补缴社保通知书》及快递底单、物流查询截图、邮寄视频以及《被迫解除劳动合同通知书》及快递底单、物流查询截图、邮寄视频以证明其主张。

　　被申请人对《补缴社保通知书》及快递底单、物流查询截图、邮寄视频不予确认，表示没有收到《补缴社保通知书》；其对社保清单、《被迫解除劳动合同通知书》及快递底单、物流查询截图、邮寄视频予以确认，主张于2022年6月24日收到该《被迫解除劳动合同通知书》。被申请人辩称劳动合同约定的标准工资为深圳市最低工资标准，由于申请人的工作性质，申请人每月劳动报酬中的绩效工资及加班工资为浮动工资，被申请人按照深圳市最低工资标准为申请人缴纳社会保险，并无不妥。

　　本委认为，首先，根据申请人提交经被申请人确认的《被迫解除劳动合同通知书》及快递底单、物流查询截图显示，被申请人于2022年6月23日签收《被迫解除劳动合同通知书》，而解除权属于形成权，一经作出并送达被申请人后即发生法律效力，因此，本委认定申请人与被申请人解除劳动合同的时间为2022年6月23日。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；……”。依照上述法律规定，劳动者因其解除劳动合同向仲裁机构或人民法院请求判令用人单位支付经济补偿的，法定条件之一是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。本案中，被申请人已为申请人按月缴纳社会保险，申请人亦可自行查询社会保险的缴费基数及缴费金额，而被申请人是否足额补缴、能否补缴及缴纳方式应属于社会保险行政部门管理范畴，并非本委处理范围。申请人对社会保险费缴费基数有异议的，应通过行政途径申请有关职能部门处理，故申请人以被申请人未足额缴纳社会保险为由提出被迫解除并要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿的主张依据不足，本委不予支持。最后，参照《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第92条之规定，劳动者以用人单位未依法支付年休假工资为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。本案中，申请人以被申请人未依法支付未休年休假工资为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿，本委不予支持。综上，申请人诉求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿，没有充分依据，本委不予支持。

　　六、关于未休年休假工资：双方均确认申请人每年依法应享有带薪年休假5天。申请人主张其2021年的年休假还剩2天未休、2022年的年休假还未休。被申请人则主张申请人2021年的年休假已休完，并确认申请人2022年的年休假未休。被申请人向本委提交《2021年年休假申请表》，其中记载“请假事由：调休年假……拟请假日期：自2021年3月15日至2021年3月19日，共5天”，申请人对《2021年年休假申请表》予以确认。

　　本委认为，首先，根据《2021年年休假申请表》的记载，申请人2021年的年休假已休完，故本委对申请人有关2021年2天未休年休假的主张不予采信。其次，申请人于2022年6月23日离职，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定进行折算，申请人2022年依法应享有带薪年休假2天（174天÷365天/年×5天）。被申请人未安排申请人休2022年度的年休假，应支付其未休年休假的工资补偿，本委按申请人剔除加班工资后的平均工资4444.07元作为计算基数，扣减被申请人已经支付给申请人的正常工作时间工资后，被申请人应当支付申请人2022年度未休年休假的工资差额人民币817.3元【4444.07元÷21.75天/月×2天×（300%－100%）】。

　　七、关于律师代理费：申请人主张其因本案支付律师费人民币5000元，其提交了《委托代理合同》及律师费发票予以证明。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，应按申请人胜诉比例计算由被申请人承担的律师费，但最高不超过五千元。结合申请人获支持的请求金额，本委核算被申请人应向申请人支付律师费人民币133.02元【817.3元÷（28615.9元＋2105元）×5000元】。

裁决结果

　　综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二条、第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，本委仲裁裁决如下：

　　一、被申请人支付申请人2022年度未休年休假的工资差额人民币817.3元；

　　二、被申请人支付申请人律师代理费人民币133.02元；

　　三、驳回申请人的其他仲裁请求。

　　本仲裁裁决为非终局裁决。双方当事人如不服本仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；逾期不起诉，仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人期满不起诉又不自觉履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

　　仲裁员：梁  莹

　　深圳市劳动人事争议仲裁委员会

　　二〇二二年九月一日

　　书记员：詹华丽