示范裁决书1：深劳人仲案[2013]1639号

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

深劳人仲案[2013]1639号

　　申请人：梁××，女，汉族，身份证号: ××××。

　　委托代理人：刘××,系广东××律师事务所律师。

　　被申请人：深圳市××局，地址：广东省深圳市××区××路××号。

　　主要负责人：刘××，系该局局长。

　　委托代理人：蔡××，系被申请人员工。

　　案  由：工资、赔偿金等。

　　申请人与被申请人因上述争议向本委提起仲裁申请，仲裁请求为：一、确认申请人与被申请人自2000年12月份起建立劳动关系；二、被申请人支付2013年1月份工资7200元，并支付拖欠工资25%的经济补偿金1800元；三、被申请人支付因拖欠2012年9月份、10月份、11月份、12月份工资25%的经济补偿金7200元；四、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元；五、被申请人支付自2012年7月6日至2013年4月23日期间的未签劳动合同9个月的二倍工资差额64800元；六、被申请人支付10天的年休假工资6621元；七、被申请人返还申请人垫付的社保费10088.99元。本委依法立案并开庭审理，现已审理终结。

　　经查，申请人主张于2000年12月份入职被申请人，岗位为理发师，曾签订过两份劳动合同，最后一份劳动合同的期限是2011年7月至2012年7月。申请人未提交其主张的劳动合同。申请人称，离职前十二个月的平均工资为7200元，被申请人每月将申请人和理发室其他助理人员的工资总额一并通过银行转账的方式支付给申请人，申请人和助理人员的工资金额以回收的理发票进行核算，申请人不清楚其他助理人员工资一并支付到申请人账户的原因，并称，助理人员是申请人协助被申请人招聘的。

　　被申请人主张，与申请人之间不存在劳动关系，申请人于2000年承包了被申请人理发店的业务，双方以申请人回收的理发票进行结算，按月支付费用给申请人，申请人将其中部分费用作为工资再支付给其雇佣的员工，申请人与被申请人之间形成的是劳务承包关系；2006年8月至2007年8月期间，申请人将社保关系转入到 “深圳市××职业培训中心（以下简称：××中心）”，在此期间，申请人通过××中心办理了户籍调入手续；2007年9月起，申请人以个人名义缴纳社保，××市劳动和社会保障部门于2008年10月29日向申请人发放了失业证，申请人于2009年11月26日办理了灵活就业手续，并于2011年4月2日至2012年4月12日期间领取了灵活就业补贴；申请人如系被申请人员工，则不可能办理失业证和灵活就业手续。

　　据申请人提交的社保清单显示，××中心为申请人缴纳了2006年8月份至2007年8月份期间的社保，自2007年9月起，申请人以个人名义缴纳社保。被申请人确认该社保清单的真实性。

　　关于与××中心的关系和失业证的问题，申请人主张，曾于2006年6月将劳动关系和社保关系挂靠在××中心，挂靠的目的是申请人以××中心招调工的形式，将户籍调入深圳市，挂靠期间，申请人仍然在被申请人处工作；申请人确认是在2008年12月29日办理的失业证，该失业证至今有效，申请人办理失业证的原因是，申请人与××中心的劳动关系仅为挂靠，申请人办理失业证后可自行缴纳社保，并在退休后享受养老保险。

　　为证明与被申请人存在劳动关系，申请人提交了下列证据：1、关于聘请支队机关理发室临聘人员的请示（以下简称：请示）。该请示的落款日期是2011年6月28日，主要内容为: ××支队政秘处关于拟聘用1名高级理发技师和3名理发助理的事宜向支队请示；2、聘用申请人的审批表（以下简称：审批表），该审批表日期为2011年7月6日，有行政科“拟聘请梁××在高级理发师岗位，请领导审批”的科室意见，处领导意见、政工监察科意见、政秘科领导审批、支队领导审批等栏均为空白；3、申请人2009年、2010年、2011年、2012年在深圳市××局监管医院体检报告的封面，该报告封面将体检人员梁××的单位名称打印为：××支队临工。被申请人对请示和审批表的真实性予以确认，并称，被申请人确有在2011年拟与申请人将合作关系转为劳动关系，但申请人并不同意，原因为：转为劳动关系后，申请人每月只有固定工资，不及合作关系的收入；申请人提交的聘用审批表是未审批完毕的表格，该证据证明了申请人未转为临聘人员，即双方之间不存在劳动关系。被申请人以无被申请人签章为由，对体检报告的真实性不予确认。

　　被申请人主张，申请人于2013年1月28日持理发剪刀到被申请人工作人员王××的办公室闹事，情绪激动，王××为防止申请人伤害自己和他人，遂与现场的其他工作人员夺取了申请人的理发剪刀，此过程中，王××手被理发剪刀划伤，王××当天就该情况向派出所报案，被申请人提交了报警回执、王××治疗手伤的病例。申请人确认报警回执的真实性，但主张与本案无关；确认病例的真实性，但主张，病例所记载的内容不真实。

　　申请人确认，曾于2013年1月28日上午携带理发剪刀，到被申请人王××处讨要工资，但主张，王××辱骂申请人，申请人跪在办公室门口，被很多人按住，理发剪刀被人夺走，知道王××的手被划伤，但不清楚具体情况。

　　被申请人主张，已经支付了申请人2013年1月份的理发费用。申请人确认收到了2013年1月份工资，撤回有关2013年1月份工资的仲裁请求，保留该工资经济补偿金的仲裁请求。

　　另查明，申请于在2005年12月2日和2006年5月17日，因其子女在深圳就读的事宜，两次书面请求被申请人代缴社保，所需费用均由申请人自行支付。被申请人依申请人的申请为其补缴了2002年1月至2006年7月期间的社保，费用均由申请人承担。

　　本委认为，本案争议的焦点为申请人与被申请人之间是否存在劳动关系。依据法律规定，证明存在劳动关系的事实，应适用“谁主张、谁举证”原则，即申请人应对双方存在劳动关系的事实承担举证责任。考虑以下因素：1、申请人主张曾与被申请人签订过劳动合同，但未能提交证明予以证明；2、申请人于2006年以××中心招调工的形式将户籍调入深圳市，××中心为申请人缴纳了2006年8月份至2007年8月份期间的社保，申请人并未就劳动关系和社保关系仅为挂靠在××中心的主张，予以举证证明；3、办理失业证的条件应当是当事人为无工作单位的失业人员，申请人于2008年12月29日在劳动保障部门办理了失业证，该至今有效的失业证证明申请人系失业人员；4、申请人的劳动岗位为理发师，而理发师提供的劳动不是被申请人业务的组成部分；5、被申请人支付给申请人和助理人员的理发费用是以回收的理发票进行核算的，即被申请人并不是以理发师、助理的岗位和人数核算并逐人支付工资，该理发费用系全部支付给申请人后，再由申请人支付工资给其他助理，即申请人与其他助理人员之间存在管理与被管理的关系，该事实与被申请人有关双方系合作关系、助理系申请人聘用人员的主张相符；6、申请人提交的聘用审批表确系未审批完毕的表格，该审批表不能证明双方已建立起劳动关系，且该表格是2011年7月6日填写的，并非申请人主张的劳动关系建立的起始日；7、体检报告内容应为申请人的身体健康情况，其封面上的内容也未经被申请人确认，该体检报告不能作为认定劳动关系的依据；8、被申请人为申请人补缴2002年1月至2006年7月期间社保的原因，并不是被申请人履行用人单位缴交社保的责任，而系应申请人的请求代缴，费用均由申请人自行承担，且该情形仅发生在2006年7月份之前，故该代缴社保的事实不能作为认定劳动关系的依据。综上，本委认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，申请人提供的证据不能证明其与被申请人之间存在劳动关系的事实，亦未提交“工作证”、“服务证”等其他依据证明其需遵守被申请人单位的规章制度、受被申请人劳动管理、从事是被申请人单位业务组成部分的劳动、并由被申请人给付工资、缴交社会保险，故申请人应当承担举证不能的不利后果，鉴于申请人不能证明其与被申请人之间存在劳动关系，故其仲裁请求缺乏事实依据，本委均不予支持。

　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定及以上事实认定，本委仲裁裁决如下：

　　驳回申请人全部的仲裁请求。

　　双方当事人如不服本仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。期满不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人逾期不起诉，又不自觉履行的，对方当事人可申请人民法院强制执行。

仲裁员：叶宁            

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

二○一三年六月七日      

书记员：何宗儒