示范裁决书3：深劳人仲案[2016]4141号

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

深劳人仲案[2016]4141号

　　申请人：罗××，男，身份证号码：××××。

　　委托代理人：许××，系申请人配偶。

　　被申请人：深圳××交易所行政服务有限公司。

　　地址：深圳市××区××。

　　法定代表人：马××。

　　委托代理人：沈××、金××，均系北京××（深圳）律师事务所律师。

　　案由：赔偿金等争议。

　　申请人与被申请人因上述争议一案，于2016年6月12

　　日向本委申请仲裁，经本委依法立案并开庭审理，现已审理终结。

　　申请人的仲裁请求如下：1、请求裁定被申请人依《劳动合同法》“用人单位违法本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定支付欠付的工资（其中50%已支付，尚欠50%），2013年1月1日起至2015年12月31日止，共计人民币1050000元。2、请求裁定被申请人依《劳动合同法》“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、“用人单位违法本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定支付欠付的工资（其中50%已支付，尚欠50%），2016年1月1日起至2016年5月19日止，共计人民币158659元。3、请求裁定确认：自2016年5月3日上午申请人送达《关于撤销劳动合同上签字及要求支付工资等事项的函》之后，申请人与被申请人之间不存在劳动合同关系；自2016年5月5日上午基建办总工程师彭××受权代为通知办理交接、申请人表示同意起，被申请人与申请人之间，已就终止事实劳动关系达成合意，申请人与被申请人之间事实劳动关系终止。4、请求裁定被申请人依《劳动合同法》“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定支付赔偿金，自2016年5月25日起，至被申请人交付《离职证明》等文书日止，支付赔偿金金额为：1570.88元/日×累计日数（工作日）。5、请求裁定被申请人依《劳动合同法》“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”的规定支付经济补偿人民币99891元（5.5个月工资）。6、请求裁定被申请人承担本仲裁案所涉全部费用（含鉴定费用）。7、请求裁定被申请人依“用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定支付赔偿金，金额为199782元。8、请求裁定被申请人依“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定支付额外经济补偿金（加付赔偿金），金额为49945.5元。9、请求裁定被申请人依“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”支付未休年休假工资报酬197777.78元。

相关案情

　　一、入职时间：2011年3月2日。 

　　二、部门及工作岗位：中国××市场学院基建办、造价师。

　　三、工资情况：2011年年薪28万，2012年年薪31万，2013年年薪32万，2014年年薪35万，2015年年薪38万，2016年年薪41万。

　　四、最后工作日：2016年5月19日。

　　五、2013年1月1日起至2015年12月31日期间未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额：双方签订的书面劳动合同具体情况如下：

　　申请人主张其从未向被申请人提出订立固定期限劳动合同，双方亦从未约定不签无固定期限劳动合同，因此在签订两份固定期限劳动合同后双方应签订无固定期限劳动合同，而被申请人未在2013年始与其签订无固定期限劳动合同，故被申请人应支付2013年1月1日起至2015年12月31日期间未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额。

　　本委认为，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而向劳动者支付的二倍工资，其法律属性为对于用人单位违法行为的惩罚性赔偿，其中一倍工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资是依法所获加付惩罚性的赔偿金，该二倍工资非属劳动者所获劳动报酬。《劳动合同法》设立该赔偿金的目的是为更好地保护劳动者的合法权益、维护劳动关系的和谐稳定、督促用人单位及时依法与劳动者订立书面劳动合同，在用人单位故意或者疏忽不履行与劳动者订立书面劳动合同的义务时，由法律作出强制性赔偿规定，用于惩罚用人单位、加重其违法责任，故该赔偿金产生的前提条件是劳动关系当事人之间未订立任何形式的书面劳动合同。《劳动合同法》第十三条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同，该条款是授权性规定，亦即法律并没有禁止符合订立无固定期限劳动合同的当事人订立固定期限劳动合同，而是允许并授权当事人经协商一致订立固定期限劳动合同，因此符合订立无固定期限劳动合同条件的当事人经协商一致订立固定期限劳动合同符合《劳动合同法》的相关规定，并不属于《劳动合同法》第八十二条中规定的违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位也依法无需由此承担相关惩罚性赔偿责任。本案中，双方签订两份固定期限劳动合同后，虽然出现订立无固定期限劳动合同的情形，但被申请人仍可以提出与申请人订立固定期限劳动合同，申请人在固定期限劳动合同上签字视为双方就订立固定期限劳动合同意思表示达成一致，双方订立的固定期限劳动合同有效。即便已订立的固定期限劳动合同无效，劳动者应及时主张权利寻求救济，何况一方或双方违反法律的规定、导致签订的劳动合同无效或者部分无效，并不属于不签订劳动合同的情形，因此也不能适用二倍工资的惩罚性规定。

　　综上，因双方2013年1月1日起至2015年12月31日期间已订立了固定期限劳动合同，且相关劳动合同已履行完毕，故，申请人主张被申请人不与其订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求，于法无据，本委不予支持。

　　六、关于撤销2016年劳动合同的签字问题：本案因申请人要求撤销劳动合同签字所引发的劳动合同是否成立、有效的问题，申请人主张劳动合同的形式应依法为书面形式，书面劳动合同按《劳动合同法》规定应该是双方签字盖章才生效，被申请人提供的2016年劳动合同仅有申请人签名，申请人2016年5月3日向被申请人送达《关于撤销劳动合同上的签字及要求支付工资等事项的函》（以下简称《撤销函》），要求撤销其在2016年劳动合同文本上的签字，被申请人在申请人的《撤销函》送达前仍未在该劳动合同文本上签章，因此在2016年5月3日之后，即便被申请人在该劳动合同文本上签章，因申请人已在其签章前撤销该劳动合同文本的签字，在撤销送达对方时，对方没有签章的，撤销生效，在撤销生效的情况下，该2016年劳动合同应未成立、未生效，故2016年劳动合同应视为未签订，被申请人应支付未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。被申请人在2016年劳动合同甲方处签字人非其法定代表人、落款日期为2016年1月1日，其完全属于弄虚作假的倒签行为。

　　本委认为，首先，劳动合同属于特殊合同，不同于普通民事合同，对劳动合同效力的判断主要应当依据《劳动合同法》本身的规定。《劳动合同法》并没有规定劳动合同存在效力待定或可撤销的情形，仅在《劳动合同法》中第二十六条规定了无效的情形。申请人没有提交任何证据证明2016年劳动合同存在《劳动合同法》第二十六条规定的无效的情形，应承担举证不能的不利后果。其次，即便按照合同法一般原则的规定，合同达成一致前的要约可以撤回或撤销、承诺可以撤回。被申请人向申请人发放劳动合同文本，其法律性质是就订立劳动合同向申请人发出要约，申请人在该劳动合同文本上签字行为，即为就订立劳动合同作出承诺。根据《合同法》第二十七条的规定，承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。本案中，申请人于2016年5月3日发出有关撤销签字的函，晚于其2016年3月21日在劳动合同文本上签字的时间，即撤回承诺的通知晚于承诺的通知到达要约人，故该承诺已经生效，合同已经成立，受要约人不能撤回承诺。另，即使合同符合《合同法》第五十四条规定的情形，当事人也仅能请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而无权向对方当事人提出撤销合同签字的要求。申请人没有提交任何证据证明2016年劳动合同存在因重大误解订立或在订立合同时显失公平等情形，应承担举证不能的不利后果。再次，申请人虽主张被申请人倒签2016年劳动合同，但该劳动合同内容是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致，签订的书面劳动合同为双方合意的体现。申请人作为具有完全民事行为能力的成年人先在该劳动合同文本上签名，应该清楚签名的法律效力，申请人没有提交证据证明其在签名时受到胁迫、欺诈或者暴力威胁，故本委认为申请人在2016年劳动合同上面签名行为为其真实意思表示。合同当事人签字盖章行为客观上存在时间上的先后顺序，法律没有规定也无法强制性规定双方当事人必须同时或同步签章。申请人未要求被申请人同时签章，申请人要么以事实行为回应并同意被申请人事后签章，要么是以其签名的行为放任对其不利法律后果的产生。另，依据《劳动合同法》第十六条，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。故即便劳动合同甲方处的签字非被申请人法定代表人，但只要被申请人加盖公章即为有效。

　　综上，本委依法认定2016年劳动合同文本上的申请人签名及被申请人盖章均是其真实意思表示，该劳动合同合法有效，该合同依法应予履行，合同到期前依法不能终止。

　　七、2016年1月1日起至2016年5月19日期间未签书面劳动合同及无固定期限劳动合同的二倍工资差额：如前所述，因双方订立的劳动合同期限已涵盖上述期间，而该劳动合同合法有效，故在双方已签订固定期限劳动合同的情形下，申请人要求被申请人支付未签书面劳动合同及无固定期限劳动合同的二倍工资差额的请求，于法无据，本委不予支持。

　　八、劳动合同解除的性质：申请人明确第三项请求为要求确认双方劳动关系于2016年5月5日解除。申请人主张被申请人2016年5月3日表达了“拒绝续订2016年劳动合同”、逼迫申请人离职的意思在先，而申请人在撤销2016年劳动合同文本的签字后，也表达了不签劳动合同的意思，故双方于2016年5月3日达成了不续订一年固定期限劳动合同的合意。2016年5月5日双方进行了岗位工作交接，2016年5月6日被申请人试图对劳动关系状态重新界定，并以不是基于工程建设管理的需要、具有侮辱性的岗位调整等低劣手段逼迫申请人主动提出离职并侵害申请人的合法权益。故在2016年5月3日因被申请人拒绝续订2016年劳动合同时，申请人建议被申请人终止劳动合同，2016年5月5日被申请人要求申请人交接工作，视为被申请人提出解除劳动合同，申请人予以同意交接，视为双方劳动关系于2016年5月5日协商一致解除劳动合同。被申请人主张2016年5月5日为正常的工作交接，不属于解除劳动合同后的离职交接。被申请人为转变工作方式、加快工程进度，2016年5月4日召开会议将基建办分为综合组和工程组，综合组仍在基建办的罗湖旧址办公，工程组在××项目处办公，申请人被安排至工程组，申请人2016年5月5日办理了原来的工作交接，2016年5月9日基建办召开会议要求工作人员5月10日前到各自部门报到，申请人明确予以拒绝，被申请人后于5月13日、5月17日两次书面通知申请人到工程组报到，薪酬待遇、工作内容不变，但申请人仍明确予以拒绝。无奈之下，被申请人2016年5月19日通知申请人将于5月20日起停发其劳动报酬，申请人于5月20日起拒绝出勤，但被申请人仍为申请人缴纳各项社保、公积金等，对申请人旷工行为未进行处理，未解除与申请人之间的劳动合同，双方劳动关系仍存续。但鉴于申请人多次明确提出终止或解除劳动关系，且2016年5月20日起离开公司，在本案中又再次明确提出解除劳动关系，故被申请人同意申请人解除劳动合同的请求。

　　本委认为，因双方当事人均确认劳动合同已解除，故在劳动合同已解除的事实上并无争议，但有以下几方面问题需厘清：

　　一是劳动合同由哪一方提出解除。申请人虽主张被申请人解除劳动合同，但解除劳动合同需有明确的意思表示。申请人除了提交一份工作交接登记表及数份向被申请人发出的陈述其个人单方意见的函件外，未提交其他任何证据证明被申请人曾明确提出过解除劳动合同的意思表示，申请人依法应承担举证不能的不利法律后果。被申请人已否认相关交接为办理解除劳动合同或离职手续的交接，而申请人未提交任何确切充分证据证明相关交接登记表基于解除劳动合同办理离职，而非因日常工作工作交接而形成，从被申请人其后通过一系列的方式通知并安排申请人工作的事实来看，被申请人并不存在解除申请人劳动合同的事实行为，故在被申请人未有明确的解除劳动合同的意思表示，亦不存在解除劳动合同的事实行为的情况下，本委对申请人有关由被申请人解除劳动合同的主张依法不予采纳。相反，从申请人向被申请人发出的一系列的函件来看，其先是建议被申请人“终止”劳动关系，其后否认双方存在劳动关系，并以拒绝被申请人的工作安排，不为被申请人提供劳动的行为回应其所谓“终止”劳动合同的提议，足以认定申请人向被申请人提出了解除劳动合同的意思表示，并以事实行为解除与被申请人劳动合同，故本委依法认定双方劳动合同因申请人提出而解除。

　　二是劳动合同从何时解除。申请人虽主张劳动合同从2016年5月5日解除，但基于前述工作交接的认定，当日并非解除劳动合同、办理工作交接日，故本委对申请人相关主张依法不予采纳。鉴于申请人已于2016年5月3日提出“建议贵司终止与本人的劳动关系”，2016年5月5日后未再为被申请人提供劳动，被申请人计发申请人工资至2016年5月19日，故本委依法认定双方劳动合同因申请人提出后，于2016年5月19日解除。

　　三是劳动合同是否因当事人违法行为或事实解除。首先，基于前述2016年劳动合同合法有效的认定，被申请人不存在违法订立无效劳动合同的事实，双方合同并不属于申请人主观认定的因劳动合同无效而解除。其次申请人虽主张被申请人对其进行侮辱性岗位调整，但从申请人2016年5月3日其的一系列涉及终结劳动关系的函件来看，其并非因调岗而提出解除劳动合同，故双方劳动合同并非因调岗而引发。即便被申请人存在调整申请人岗位的行为，被申请人因工作需要将申请人安排至工程组，工作地点由罗湖变为西丽，薪酬待遇、工作内容不变，工作调整前后的差别除工作地点外均未变动，工作地点仍在深圳行政区域内，由罗湖变为南山并不具有明显的不合理。因此，对申请人以此为由有关该工作调整具有侮辱性的主张，本委不予采信。在没有证据显示被申请人在薪酬待遇、工作内容不变的情况下将申请人的工作调整至工程组具有侮辱性的情况下，被申请人对申请人调整工作的安排属于其行使用工自主权的范围，申请人应服从被申请人的工作安排。故在相关调岗并不违法，亦没有明显不合理的情形下，双方劳动合同非因违法调岗而解除。因此，在申请人未提交其他证据证实被申请人存在其他违法事实或行为的情况下，双方劳动合同非因违法事由而解除。

　　综上，因被申请人不存在解除劳动合同的事实，亦不存在《劳动合同法》第三十八条中规定的致使申请人被迫解除劳动合同的违法行为或事实，故本委依法认定双方劳动合同因申请人提出，经双方协商一致于2016年5月19日解除。

　　九、解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金及50%额外经济补偿金：申请人明确第五项仲裁请求为解除劳动合同经济补偿金。本委认为，如前所述，双方劳动合同因申请人提出，经双方协商一致解除。在此情形下，申请人有关要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金及50%额外经济补偿金的请求，均无事实和法律依据，本委均不予支持。

　　十、自2016年5月25日起至被申请人交付《离职证明》等文书日止期间的赔偿金：申请人主张2016年5月19日被申请人明确告知2016年5月20日停发工资，其于当日发函要求被申请人出具离职证明、移出造价师资料、业绩证明，2016年5月20日至2016年5月24日为其给被申请人办理上述离职手续的宽限期。但被申请人一直未办理上述离职手续，因被申请人未办理上述离职手续导致申请人无法继续获得下一份工作，亦就无法获得下一份薪酬，故要求被申请人按其年薪41万的计算标准支付2016年5月25日至庭审之日即2016年7月12日期间的薪酬损失。

　　本委认为，出具离职证明、移出造价师资料、业绩证明等确属被申请人承担劳动合同解除的后合同义务问题，但本案中双方就劳动合同解除仍存在争议，被申请人并不存在拒不履行相关义务的故意，且申请人未提交任何证据证明上述损失已实际发生，故应承担举证不能的不利后果。故申请人要求被申请人支付2016年5月25日至2016年7月12日期间工资损失的赔偿金，无事实和法律依据，本委不予支持。

　　十一、本案所涉全部费用：申请人主张因本案的起因过错在于被申请人，故针对本案可能发生的鉴定等费用，应由被申请人承担。本委认为，申请人未提交任何证据证明其因本案产生了费用以及该费用应由被申请人承担，应承担举证不能的不利后果，故申请人该项请求，本委不予支持。

　　十二、未休年休假工资：被申请人确认申请人在职期间未休年休假。另，申请人提交经被申请人确认的《派遣证》、《员工信息收集表》、《社保清单》显示申请人1985年6月参加工作、入职被申请人之前工作经历累计工作已满20年。本委认为，申请人要求被申请人支付包括2013年及以前的未休年休假工资的请求，已过法定一年的仲裁时效，本委不予支持。对申请人要求被申请人支付2014年1月1日至2016年5月19日期间未休年休假工资的请求，本委予以支持。经核算，申请人2014年享有的年休假天数为15天，2015年享有的年休假天数为15天，2016年1月1日至2016年5月19日期间享有的年休假天数为5天[（140÷365）×15=5.75，经折算不足1整天的依法不支付未休年休假工资报酬]。扣减被申请人已支付的一倍正常工资外，被申请人依法还应支付申请人2014年1月1日至2016年5月19日期间未休年休假工资差额人民币99616.86元（350000÷12÷21.75×15×2+380000÷12÷21.75×15×2+410000÷12÷21.75×5×2）。

裁决结果

　　综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定及本委对上述事实的认定，仲裁裁决如下：

　　一、确认申请人与被申请人之间劳动合同于2016年5月19日解除；

　　二、被申请人支付申请人2014年1月1日至2016年5月19日期间未休年休假工资差额人民币99616.86元；

　　三、驳回申请人其他仲裁请求。

　　本仲裁裁决为非终局裁决。双方当事人如不服本仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，期满不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力；一方当事人逾期不起诉，又不自觉履行的，对方当事人可向人民法院申请强制执行。

仲裁员：刘平华           

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

二○一六年七月二十日      

书记员：罗婷婷