示范裁决书8：深劳人仲案[2017]2053号

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

深劳人仲案[2017]2053号

　　申请人：刘××，男，汉族，户籍地址：深圳市××区××，身份证号码：××××。

　　委托代理人：石×，广东××律师事务所律师。

　　委托代理人：吴×，广东××律师事务所实习律师。

　　被申请人：深圳市××建设工程有限公司。

　　地址：深圳市××区××

　　法定代表人：王××。

　　委托代理人：陈×，广东××律师事务所律师。

　　委托代理人：陈×，广东××律师事务所实习律师。

　　申请人因与被申请人上述争议于2017年3月23日向本委提出申请，仲裁请求：一、被申请人支付2016年1月1日至2017年3月31日的工资113400元；二、被申请人支付2016年5月1日至2017年3月31日的未签订书面劳动合同二倍工资差额93500元；三、被申请人支付已查明的安×项目提成81905.30元、东×项目提成48247元、泰×项目提成62624元；四、被申请人支付被迫解除劳动合同的经济补偿金46750元；五、被申请人支付律师费用5000元。

相关案情

　　一、2012年3月至2014年4月的劳动关系状况：申请人主张于2012年3月1日入职深圳市××为景园林景观工程有限公司（以下简称“××为景公司”）并与该公司签订了劳动合同；××为景公司与被申请人系关联企业；2014年5月，两家公司的执行董事王××要求申请人及其他员工转与被申请人签订劳动合同，但申请人的办公场所、工作岗位及工资待遇均未发生变化；申请人在××为景及被申请人处先后担任客服部高级经理、工程部管理技术总监；2012年3月至2015年12月，申请人的工资一直由被申请人财务人员庞××发放。被申请人对申请人的部分主张不予认可，辩称被申请人的法定代表人及股东王××曾系××为景公司的控股股东，但已于2015年8月将××为景公司的股权转让；两家公司的注册地及实际经营地均不同，并无直接关联；2012年3月至2014年2月申请人在××为景公司工作，但因××为景公司成立初期人手不够，申请人的工资由被申请人代为发放；2014年3-4月申请人并未正常工作；2014年5月起申请人与被申请人签订劳动合同并开始在被申请人处工作。

　　经核查，王××和庞××均系被申请人股东，王××同时担任被申请人的法定代表人和执行董事，庞××担任被申请人监事。此外，申请人与××为景公司签订了期限为2012年3月1日至2014年2月28日的劳动合同，合同约定岗位客服部高级经理；申请人与被申请人签订了期限为2014年5月1日至2016年4月30日的劳动合同，合同约定岗位工程部管理技术总监。2012年3月至2015年12月，申请人的工资均由庞××按月通过银行转账支付，其中包括2014年3-4月的工资。

　　本委认为，被申请人与××为景公司的股东及实际控制人基本同构，被申请人的法定代表人、股东及执行董事王××曾系××为景公司的控股股东，两家公司显属关联企业。申请人在先后与两家公司订立劳动合同期间，工资一直由被申请人的股东发放，表明两家公司不仅存在资本关联关系，在人事、财务等日常经营管理方面亦存在混同。2014年2月申请人与××为景公司的劳动合同期满后，2014年5月与被申请人另行签订了劳动合同，两份合同间隔期间即2014年3-4月期间被申请人股东仍正常发放申请人工资，表明双方劳动关系并未间断。鉴于前述两家公司在资本及经营管理方面的密切关联，申请人主张系应两家公司实际控制人的要求与被申请人转签劳动合同符合情理，本委予以采信。故本委认定2014年5月申请人系非因本人原因从原用人单位（××为景公司）被安排到新用人单位（被申请人）工作，根据法律规定，申请人在××为景公司的工作年限应当合并计算为在被申请人处的工作年限。

　　二、2014年5月至2015年6月的劳动关系状况：申请人与被申请人确认上述期间双方存在劳动合同关系；申请人担任被申请人的工程部管理技术总监；申请人实行月薪制，每月应发工资8500元。

　　三、2015年7月至2017年3月的劳动关系状况：被申请人主张2015年7月10日双方签订了《××北广场改造项目合作协议》，由申请人自行承包了××北广场改造项目，此后双方由劳动关系转为合作关系。被申请人就其主张提交了以下证据：（一）《××天地××北店外广场改造工程施工合同》：该协议由被申请人与深圳市××时代××实业有限公司（以下简称“××时代公司”）于2015年6月签订，约定××时代公司将××天地××北店外广场改造工程发包给被申请人，被申请人作为承包人负责工程施工，实行单价包干，合同总价1427940.07元。（二）《××北广场改造项目合作协议》：该协议由双方当事人于2015年7月10日签订，其中被申请人为甲方，申请人为乙方，协议的主要内容“工程名称概况：××天地××北店外广场改造工程……甲方义务及责任：1、甲方负责每笔进度款前发票的办理，费用由乙方支付；2、甲方负责配合相关项目施工过程中的资料办理盖章；3、甲方向乙方承诺按照本协议约定的期限和方式支付协议价款及其它应当支付的款项……乙方义务和责任：1、乙方全权负责现场施工管理，负责材料采购的成本控制及相关材料出厂证明和合格证等资料的索取，乙方确保工程按进度施工，按时完工，负责施工质量与施工安全；2、在本次施工过程中，乙方负责为施工人员购买保险，在施工中注意安全工作，配备好安全设施。如因安全措施不到位或者其他原因导致施工人员人身伤害或者财产损失，乙方自行承担责任，如甲方代为承担或者先行支付的，则有权向乙方追偿……4、乙方向甲方承诺按照本协议约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；5、乙方负责工人工资的结算，不能以任何理由拖欠工人工资，不能对深圳市××建设工程有限公司造成任何名誉损失……合作方式：甲方借资10万元给乙方（无息），项目开工后三日内打到乙方帐户，乙方负责整个项目的施工操作，工程款回款收到85%时，从工程款中扣除甲方的资金10万元……工程价款及结算方式：1、本项目合同金额1427940.07元，乙方自负盈亏；2、结算方式：1）当甲方收到每笔进度款后扣除2%的金额作为管理费用，款项乙方提供材料发票后，甲方7日内打到乙方的帐户上；2）剩余5%作为质量保证金，验收合格二年后收到业主款项后7天内结清给乙方（无利息）”。（三）借条：记载申请人于2015年7月6日收到借款10万元。

　　申请人对被申请人的主张不予认可，辩称2015年7月以后申请人的主要工作内容为负责河南安×、山东泰×、山东东×工程等项目的追款工作，双方劳动关系一直存续，即使承包工程项目也是基于劳动关系为被申请人提供劳动，并非独立承包人；且被申请人正常支付了申请人2015年7月至2015年12月的工资并为其缴纳了社保及住房公积金，2015年10月28日还支付了申请人出差费用17000元。申请人就此提交了以下证据：（一）银行交易清单：记载被申请人于2015年9月2日、9月7日、10月14日、10月28日及2016年1月8日分别支付申请人20万元、204248.13元、141488.84元、17000元、300089.98元；此外，2015年7月至2015年12月被申请人按原标准支付了申请人工资。（二）社保清单：记载2015年3月至2017年2月被申请人为申请人缴纳了社保。（三）住房公积金交易明细：记载2015年3月至2017年2月被申请人为申请人缴纳了住房公积金。（四）照片：照片内容为手写字体，记载了“开票”、“合同”、“到账”、“出差补助”等具体金额。（五）电子邮件截图：记载了2016年3月至2017年2月申请人与余×、方××、陈××、冯××之间的往来电子邮件，上述人员向申请人发送了名为“安×万×费用表”、“万×项目业绩表及收支表”、“安×万×宝××景片及灯箱制作合同”、“新版橱窗方案”等附件，申请人向陈××发送了名为“各乐园改造项目确认汇总”、“各区域改造时间计划”等附件。被申请人确认银行交易清单、社保清单、住房公积金交易明细的真实性，但主张2015年7月至2015年12月系因申请人承包初期经济紧张而由被申请人垫付工资并代缴社保、住房公积金，而银行交易清单中除工资以外的其余款项系为实际履行《××北广场改造项目合作协议》而由被申请人根据协议约定支付申请人的部分工程款；此外，被申请人对照片、电子邮件均不予认可，辩称照片系申请人自行制作的单方证据，电子邮件无原件核对、无法确认收件人及发件人的身份。

　　本委认为，2015年7月至2016年4月申请人与被申请人的劳动关系存续，2016年4月30日双方劳动合同期满终止，此后不存在劳动关系，理由如下：（一）2015年7月10日《××北广场改造项目合作协议》签订后，从申请人的银行交易清单可见，被申请人依据协议约定借支了申请人部分款项、并按工程进度支付了申请人相应工程款，表明协议已经实际履行，申请人承包××北广场改造项目、全权负责现场施工管理以及工人工资结算等情况属实。（二）承包分为外部承包与内部承包，在内部承包中，承包关系与劳动关系并存。鉴于申请人承包××北广场改造项目后，双方并未就原有劳动关系进行明确处理；且合作协议并未约定工资垫付事宜，被申请人有关工资垫付的主张不能成立，被申请人在实行承包后长达半年期间（2015年7月至2015年12月）仍正常支付申请人工资，并持续为申请人缴纳社保及住房公积金，上述情况充分表明双方劳动关系仍然存续，申请人承包华强北广场改造项目属于以被申请人员工身份进行的内部承包。（三）申请人主张双方劳动合同期满即2016年4月以后一直为被申请人提供正常劳动，缺乏事实依据：1、照片内容均为手写字体、未有签章，无法核实是否被申请人工作人员所写，且其上记载的有关报销数据证明力较弱，不能证明申请人为被申请人提供正常劳动的事实。2、电子邮件未经公证，无法核查其来源及真实性，不能单独作为认定事实的依据；且邮件仅有附件名称，未有具体内容，无法反映申请人的实际工作内容及工作职责。即申请人与被申请人的劳动合同期满后，双方既未续签合同，也未有充分证据证明申请人为被申请人提供了正常劳动，双方不具备劳动关系的基本特征，故本委认定双方劳动合同于2016年4月30日期满终止，此后不存在劳动关系。综上，2016年1月至2016年4月双方劳动关系存续，申请人仲裁请求支付该期间工资，本委予以支持，上述期间工资按原标准计发，应为34000元（8500×4）。但申请人要求支付2016年5月1日至2017年3月31日的工资，事实依据不足，本委不予支持。

　　四、未签劳动合同二倍工资差额：如前述，2016年5月1日至2017年3月31日申请人与被申请人不存在劳动关系，申请人仲裁请求支付该期间的未签劳动合同二倍工资差额，本委亦不予支持。

　　五、业务提成：申请人主张2015年7-8月经手了安×项目、东×项目及泰×项目，其中安×项目由申请人负责项目管理，该项目提成为工程款的95%扣除费用后的利润总额；东×项目和泰×项目均涉及转包，被申请人收取工程款的一定比例作为管理费，申请人提取其中部分管理费作为提成，东×项目提成为工程款的4.84%，泰×项目提成为工程款的7.49%。申请人就其主张提交了以下证据：（一）《河南安×万×广场项目宝××乐园室内主题包装工程施工总承包合同》、《山东泰×万×广场项目宝××乐园室内主题包装施工总承包合同》、《山东东×万×广场项目宝××乐园室内主题包装工程施工总承包合同》及《万×宝××工程施工保同专业合作合同》等，上述合同均为复印件，记载安×项目的施工期间为2015年5月11日至6月25日，泰×项目的施工期间为2015年6月7日至2015年7月22日，东×项目的施工期间为2015年6月1日至2015年7月16日。（二）2017年2月4日余×发送给申请人的电子邮件：邮件内容为3个附件“安×万×2015费用表”、“安×万×2015”、“安×万×（16年17年）”。被申请人对申请人的主张及上述证据均不予认可，辩称上述三个项目的施工时间均在2015年7月以前，申请人当时任工程部总监，获取的是固定工资，双方并未就三个项目的提成进行过约定。

　　本委认为，劳动者主张业务提成的，应当就存在业务提成的事实包括与用人单位之间有关业务提成的约定或用人单位关于业务提成的规定、业务提成的支付时间、业务提成的支付标准以及计提提成的业务由劳动者完成等情况举证。本案申请人主张安×项目、东×项目及泰×项目应当按工程款的一定比例为其计提业务提成，但未举证证明双方存在关于上述项目业务提成的约定、规定及提成的具体计付标准；且根据施工承包合同约定，上述项目的大部分施工时间在2015年5-7月，申请人当时从事工程部管理工作，施工承包合同及 “安×万×2015费用表”等邮件附件均不能充分证明上述项目所涉业务系由申请人完成的。故申请人仲裁请求支付安×项目、东×项目及泰×项目提成，缺乏事实和法律依据，本委不予支持。

　　六、解除劳动合同的经济补偿：2017年3月25日，申请人向被申请人邮寄发出《解除劳动合同通知书》，以被申请人未按约定及时足额支付劳动报酬为由提出被迫解除劳动合同。被申请人辩称未收到上述通知。经核查邮件查询单，上述通知书已妥投。

　　本委认为，如前述，双方劳动合同已于2016年4月30日终止，此后不存在劳动关系，申请人于2017年3月提出被迫解除劳动合同依法对被申请人不产生法律效力。但根据法律规定，被申请人应当支付申请人终止劳动合同的经济补偿，故本委依职权将解除劳动合同经济补偿的仲裁请求调整为终止劳动合同的经济补偿。以离职前平均工资8500元/月为基数核算、将申请人在××为景公司的工作年限合并计算为在被申请人处的工作年限（共计4.5年），被申请人应当支付申请人终止劳动合同的经济补偿38250元（8500×4.5）。

　　七、律师费：申请人与广东××律师事务所于2017年3月签订了《委托代理合同》，合同约定广东××律师事务所作为本案申请人的委托代理人，律师费10000元，在合同签订后三日内支付。申请人主张合同签订当天已现金支付本案律师费5000元，被申请人对此不予认可，申请人未就此提交相应证据证明。

　　本委认为，《委托代理合同》虽有关于律师费的约定，但未有证据证明本案律师费已经实际发生，申请人仲裁请求被申请人支付律师费，事实依据不足，本委不予支持。

裁决结果

　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《深圳市员工工资支付条例》第五条之规定，本委仲裁裁决如下：

　　一、被申请人支付申请人2016年1月1日至2016年4月30日的工资人民币34000元；

　　二、被申请人支付申请人终止劳动合同的经济补偿人民币38250元；

　　三、驳回申请人的其他仲裁请求。

　　本仲裁裁决为非终局裁决。当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

 仲裁员：王新苗           

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

 二○一七年七月六日        

书记员：钟丽莹