示范裁决书11：深劳人仲案[2018]3148号

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

深劳人仲案[2018]3148号

　　申请人：温××，男，身份证号码：××××。

　　委托代理人：余××，系深圳市法律援助处指派的广东××律师事务所律师。

　　被申请人：深圳××有限公司。

　　住所：深圳市福田区××工业区。

　　法定代表人：杨××。

　　委托代理人：廖××，系被申请人员工。

　　案由：赔偿金等争议。

　　申请人与被申请人因上述争议一案，于2018年3月29日向本委申请仲裁，经本委依法立案并开庭审理，现已审理终结。

　　申请人的仲裁请求为要求被申请人支付：1、违法解除劳动合同赔偿金157500元；2、2003年2月15日至2011年9月2日期间每年每月8天加班费合计326453.8元，每年法定节假日加班费合计66400元；3、2011年10月1日至2018年3月27日每年每月4天加班费合计17180元；4、2018年3月1日至2018年3月24日期间的正常工作时间工资4488元。

相关案情

　　一、入职时间：2003年2月15日。

　　二、工作岗位：防损部。

　　三、劳动合同：最后一份劳动合同为2015年1月1日起无固定期限劳动合同。

　　四、工资情况：根据双方相互确认的《银行流水》、《员工工资单》，申请人2017年3月至2018年2月期间平均应发工资为5208.74元/月（4394+5100+5471+4250+4976+4589

　　+4589+4597+4657+4085.92+4854+4622+2370+3950）。

　　五、最后上班时间：申请人主张实际上班至2018年3月20日，然后休假4天，该4天休假为法律赋予其享有的权利，并提交其发给被申请人人事人员的《短信》作为证据，短信内容为“我从今日起休息4天”。被申请人主张该《短信》不齐全，人事人员有对此短信回复“请假请找上级领导审批，发此信息人事无效”等。被申请人主张申请人最后上班时间为2018年3月20日。申请人提交经被申请人确认的《考勤卡》载显申请人最后打卡日期为2018年3月12日、2018年3月13-19日休年假7天。本委认为，申请人提交《短信》非向被申请人申请休假而仅为告知，因此在申请人未提交其他证据证明其享有休假的正当理由的情形下，申请人有关2018年3月21-24日属于被申请人应支付劳动报酬的正常工作期间的主张，本委不予采信。根据申请人提交经被申请人确认的《考勤卡》，本委依法认定申请人最后上班时间为2018年3月20日。

　　六、2018年3月份工资：被申请人确认未支付申请人2018年3月份工资，经核算，被申请人应支付申请人2018年3月1日至2018年3月20日工资人民币3352.75元（5208.74÷21.75×14）。

　　七、加班费：申请人主张在职期间每月休息日加班4天、法定节假日均在加班，并提交《关于驻店资讯作息时间的报告》、《关于××公司调整员工作息时间的通知》作为证据，并申请其原同事出庭作证。被申请人对《关于驻店资讯作息时间的报告》、《关于××公司调整员工作息时间的通知》不予确认，并主张证人与申请人存在利害关系对其证言不予确认。被申请人主张如有加班均已支付加班工资，不存在未支付加班工资的情形，并提交2016年2月至2018年2月期间的《员工出勤签字确认表》、《员工工资单》、《员工工资签收确认单》作为证据。申请人确认《员工出勤签字确认表》、《员工工资签收确认单》中签名的真实性，亦确认每月收到《员工工资单》，但主张《员工出勤签字确认表》所载的工作时间与实际不符。其中，《员工工资签收确认单》载有“备注：员工本人对工资单中的所有项目均确认无异议”等内容。本委认为，首先，申请人提交的《关于驻店资讯作息时间的报告》、《关于××公司调整员工作息时间的通知》无任何被申请人签章且被申请人不予确认，因此，本委对申请人提交的上述证据，不予采信。其次，申请人每月在《员工出勤签字确认表》、《员工工资签收确认单》上签字，且对此一直未提出异议，视为其认可上述证据所载的出勤时间及工资数额。根据《员工出勤签字确认表》、《员工工资单》、《员工工资签收确认单》，被申请人已按《员工工资单》中的“工资”支付《员工出勤签字确认表》中“加班时数”的加班工资。据此，本委依法认定被申请人已足额支付申请人2016年2月至2018年2月期间的加班工资。另外，引用《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定的举证责任，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任，本案中，申请人除申请人其原同事出庭作证外，未提交其他证据证明其2003年2月15日至2016年1月31日期间存在加班的事实，亦未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，申请人要求被申请人支付2003年2月15日至2018年2月28日期间的休息日、法定节假日加班费的请求，本委均不予支持。另，根据《考勤卡》，申请人2018年3月3日、4日、10日、11日存在休息日加班的事实，被申请人应当支付申请人上述4天休息日加班的加班费，经核算，被申请人应支付申请人2018年3月份加班费人民币1915.86元（5208.74÷21.75×4×200%）。

　　八、解除劳动合同时间：2018年3月27日。

　　九、解除劳动合同原因：申请人主张因其所在的万象城店闭店，被申请人将其调至龙珠店工作，在万象城店的工作内容为在消控室查看监控，属于技术性质的工作且在室内，而当其2018年3月20日去龙珠店报到后却被安排到室外看停车场，该工作安排明显具有侮辱性质，侵犯了其合法权益，因此之后一直和被申请人协商工作安排事宜，但被申请人却于2018年3月27日违法解除劳动合同。被申请人主张申请人在万象城店和龙珠店的职务均为防损部防损员。

　　申请人2018年3月20日向被申请人发出《要求依法履行劳动合同等诉求函》，要求履行劳动合同安排上班等；被申请人2018年3月21日向其发出《到岗通知书》，该通知书载有“因万象店闭店，公司向你送达《关于提交工作调动意向的通知书》，你回复选择调动到龙珠店。公司尊重你的意愿将你从万象店防损部调动到龙珠店防损部，工作性质不变，你也于2018年3月20日到龙珠店报到。但报到后，你于当天擅自离开公司，至今未到公司上班，也未向公司请假”内容；申请人2018年3月23日向被申请人发出《回复收到关于××公司给我发来的到岗通知书》，再次要求依法履行劳动合同安排上班等；被申请人2018年3月26日向深圳市××有限公司工会委员会送达《解除劳动合同通知工会函》，该函载有“万象店闭店，万象店防损部防损员×××选择调动到龙珠店，公司尊重其意愿将其调动到龙珠店防损部任防损员。但×××于2018年3月20日到龙珠店报到当天，不服从公司安排、擅自离开、连续旷工至今，根据《员工手册》第12.3.3条解除劳动合同的规定：连续旷工3个工作日以上；不服从公司工作安排或者岗位调动，员工将立即解除劳动合同并无任何经济补偿金、以及《劳动合同法》第三十九条规定，公司决定与×××解除劳动合同。请工会收到此函后提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定”；工会2018年3月27日向被申请人发出《复函》，答复“经研究，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与×××之间的劳动关系”；被申请人2018年3月27日作出《〈劳动合同〉解除通知书》，该通知书载有“致×××先生：你2018年3月20日至今未到公司上班，公司于2018年3月21日向你邮寄了《到岗通知书》，你回复称公司安排的工作性质有很大变化。事实上，你原在万象店防损部任防损员，调到龙珠店防损部任防损员，岗位不变，工作性质完全相同，工作地点的变动系根据你自己选择的意愿安排。公司一直依法给你提供工作岗位，但你却擅自离岗，至今旷工达7日，且经公司催促后仍不到岗，严重违反公司《员工手册》规定。根据公司《员工手册》及相关法律规定，本公司决定于2018年3月27日起依法解除与你的劳动合同”，该通知书通过EMS成功送达申请人。

　　被申请人提交《工作调动意向通知书》、《报到签到表》、《员工手册确认信》、《员工手册》作为证据，申请人对《工作调动意向通知书》、《报到签到表》、《员工手册确认信》中的签名予以确认，对《员工手册》不予确认。《员工手册》载有“12.3.3解除劳动合同 如发生以下情况之一，员工将被立即解除劳动合同并无任何经济补偿金……连续旷工3个工作日及以上或1个月内累计旷工3次及以上”内容。

　　本委认为，首先，申请人在万象城店、龙珠店的岗位均为防损部防损员，即工作调动前后工作岗位未发生变化。防损员的工作职责为控制损耗，保证商品及卖场安全，排除安全隐患等，不管是在监控室查看监控还是在停车场巡逻，均属于防损员的职责范畴，因此申请人主张被安排至停车场巡逻属于工作性质重大变化不属实，本委对申请人以此为由有关该工作调整具有侮辱性的主张，不予采信。在没有证据显示被申请人在薪酬待遇、工作岗位不变的情况下将申请人安排停车场巡逻具有侮辱性的情况下，被申请人对申请人的此安排属于其行使用工自主权的范围，申请人应服从被申请人的工作安排。其次，申请人为被申请人员工，应接受被申请人的管理，按时出勤并提供劳动，申请人2018年3月20日报到后发短信向人事人员告知“我从今日起休息4天”，依照常理，除患病等少数紧急特殊情形外劳动者请休假需依规履行必要的请假程序并获用人单位批准，但如前所述，该短信仅为告知，不具有请假的性质。被申请人2018年3月21日向申请人发出《到岗通知书》，申请人仍未如期到岗，属于旷工。再次，经申请人确认的《员工手册确认信》，本委依法认定申请人知悉相关《员工手册》的内容，被申请人已履行了相关告知义务。该《员工手册》内容，并未违反法律、行政法规及政策规定，也不存在明显不合理的情形，依法可作为被申请人劳动管理的依据。且被申请人在作出解除劳动关系前征求工会意见，工会对此无异议，故被申请人解除申请人劳动合同并不违反法定的程序。申请人2018年3月21日至2018年3月27日期间连续旷工七天。因此，被申请人根据《员工手册》及相关的法律法规，对申请人作出解除劳动合同的处理，合理合法。此情形下，申请人要求违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实和法律依据，本委不予支持。

裁决结果

　　综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十九条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十三条、第十四条、第十五条、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定及本委对上述事实的认定，本委仲裁裁决如下：

　　一、被申请人支付申请人2018年3月1日至2018年3月20日工资人民币3352.75元；

　　二、被申请人支付申请人2018年3月份加班费人民币1915.86元；

　　三、驳回申请人其他的仲裁请求。

　　本仲裁裁决为非终局裁决。双方当事人如不服本仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，期满不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力；一方当事人逾期不起诉，又不自觉履行的，对方当事人可向人民法院申请强制执行。

仲裁员：刘平华            

深圳市劳动人事争议仲裁委员会

二○一八年五月十四日       

书记员：张舟虹