公开裁决书72-汪某某诉上海某网路科技有限公司深圳分公司仲裁裁决书

　　深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会

　　仲 裁 裁 决 书

　　深宝劳人仲（新安）案[2019]800号

　　申请人：汪**，女，*族，身份证号：*，住址：*。

　　委托代理人：李**，广东谋智律师事务所律师。

　　被申请人：上海**网络科技有限公司深圳分公司；住所：*。

　　法定代表人：刘**。

　　委托代理人：陈**，被申请人员工；

　　委托代理人：许**，被申请人员工。          

　　申请人与被申请人劳动争议一案，于2019年6月13日诉至本委，本委受理后，依法于2019年7月9日公开开庭进行了审理。申请人汪**及委托代理人李**与被申请人的委托代理人陈**、许**到庭参加了庭审。本案现已审理终结。

　　经变更，申请人请求裁令被申请人支付如下款项：1、2017年8月4日至2017年10月31日未签劳动合同二倍工资差额12443.36元；2、违法解除劳动合同的赔偿金26196.64元。

　　相关案情

　　双方无争议的事项为第一至六项，其他事项双方有争议。

　　一、入职时间：2017年7月4日。

　　二、劳动合同签订情况：已签订书面劳动合同，劳动合同期限为2017年10月31日至2020年10月30日。

　　三、工资约定：底薪5500元+绩效1000元（浮动）。

　　四、离职时间：2019年5月5日。

　　五、离职前平均工资：6514元。

　　六、工资发放周期：每月15日左右发放上月整月工资。

　　七、工作岗位：2019年4月25日前为生产部门质检员，从2019年4月25日开始岗位调整为包装员。

　　申请人主张其岗位为生产部门质检员，后被申请人将其调做包装员，但申请人一直未同意，并要求调回质检员的岗位。被申请人确认申请人2019年4月25日前系生产部门质检员，但称申请人连续3个月绩效未达标，不能胜任工作，故对申请人作出调岗的处理，从2019年4月25日开始将其调整为包装员。

　　双方均确认关于调岗，一直都有邮件往来回复，并都提交了绩效考核邮件及录音为证，亦都确认对方提交的绩效考核邮件和录音的真实性。

　　经查，绩效考核邮件显示申请人2019年1至3月连续3月绩效（100%）低于80%，2018年12月及以前的绩效考核大部分高于80%，2019年4月19日的录音显示申请人与被申请人管理人员李**关于调岗的谈话中，李**对申请人说“...你已经不太适合了，因为质检岗位，要求把控退款率和投诉，但是两边，你连续3个月都没有做到，我觉得你不要再尝试去做质检了，你换一个其他的岗位，其他的岗位任何的培训，对于你来说，从劳动法的角度来说，从劳动局，甚至到国家都没有说不允许给员工做培训的，我给你正常按照公司的这个岗位进行培训，我现在可以说，我不想辞退你了，我觉得既然我们谈不拢这个事情，你就好好的工作...”，申请人说“我现在不调岗”，李**又说“那不可能，公司有合理合法的用人权利，我认为你不能在这个岗位，可以去做其他岗位，我有没有降薪？”，申请人答“没有”，李**说“有没有其他的要求，你只要按照这个岗位做了，我还可以给你这个岗位一个月的试岗期”，申请人说“可以可以，那行，我去。我做不做的来，那到时候最后我还是做不来”，李**说“你最后做不来，是你最后做不来的事，你都没有做”，申请人说“那行，我服从，你怎么样安排，我怎么样来，调我去哪个岗位我都去”，李**说“那行，那就行，只要认真工作，我相信公司没有理由...”。

　　被申请人还提交了绩效改进面谈表，主张在调岗过程中也跟申请人多次进行协商，第一次调岗至车版师，申请人以太久没从事已不胜任为由拒到新岗位，后公司提供两个调岗方案均被员工拒绝，后经劳动办调解，员工默认接受公司调岗至包装员，2019年4月25日已到新岗位报到并工作，调岗后薪资未变、工作条件也基本相当，但申请人于2019年5月5日主动提出辞职申请。公司在员工提出辞职后也进行挽留，但员工不愿意继续在公司上班，还是执意离职。

　　申请人对绩效改进面谈表的真实性予以认可，也确认2019年4月23日双方因此事到劳动部门协商调解。

　　经查，绩效改进面谈表分别为2019年1月、2月、3月的面谈记录，1月及2月的均载明“查货期间小细节失误偏多，导致投诉偏高，希望以后能够更加严谨的把控质量”，且均有申请人签名确认。

　　庭上申请人确认2019年5月1日-4日休息，5月5日到被申请人处办理离职手续，被申请人为其发放5月1日至5月5日的工资为717.39元。

　　本委认为，被申请人提交的证据与其主张相互印证，申请人作为生产部门质检员，出现连续“查货期间小细节失误偏多，导致投诉偏高”，严重影响被申请人利益，已然不能再胜任质检员的岗位职责，被申请人作为用人单位根据其工作表现结合企业的生产经营需要适当给予岗位调整，根据5月份工资发放记录，被申请人确未降低申请人调岗后的薪资。

　　综上，双方就调岗进行过多次协商，被申请人也未出现降薪，不具有侮辱性或惩罚性等违背法律规定的调岗规则，且其本人对于考核结果亦未提出异议，在协商调岗的谈话中申请人也表示服从公司安排，故，本委认定该次岗位调整是合法有效的。

　　八、关于解除劳动合同赔偿金的请求：不予支持。

　　双方确认于2019年5月5日解除劳动关系，申请人主张解除原因是被申请人单方意志调离岗位被迫离职。被申请人主张申请人的被迫离职理由不成立，是申请人主动提出离职。

　　在上述关于岗位调整的论述中，本委已阐述该次调岗的合理合法性并作出认定，故，申请人因被申请人调岗主张被迫解除的事实不成立，对其关于解除劳动关系赔偿金的请求，本委不予支持。

　　九、关于未签劳动合同二倍工资差额的请求：不予支持。

　　申请人主张于2017年10月31日与被申请人签订劳动合同，但实际入职时间为2017年7月4日，故要求被申请人支付2017年8月4日至10月31日期间的二倍工资差额。

　　被申请人主张2017年10月31日以前被申请人公帐尚未设立，因被申请人与**乐贝网络科技有限公司（以下简称“乐贝公司”）系关联公司，故让申请人与乐贝公司签订了劳动合同，后被申请人公帐设立后，劳动主体变更，经与申请人协商一致重新签订了劳动合同，将劳动合同的主体由乐贝公司变更为被申请人，但申请人在乐贝公司的工龄累计计算至被申请人处。另，被申请人对申请人的该项仲裁请求亦提出了时效抗辩。

　　被申请人提交了乐贝公司的劳动合同及附件、入司登记表、入职承诺书、关联公司证明、开户许可证等证据予以佐证。申请人表示上述证据中有其签名的则予以确认，其余内容不予认可。

　　经查，乐贝劳动合同及附件（保密、不竞争和知识产权归属协议及保密协议）、入司登记表、入职承诺书均系申请人与乐贝公司签订，均有申请人签名，均显示签订时间为2017年7月4日；开户许可证载明“经审核，上海**网络科技有限公司深圳分公司符合开户条件，准予开立基本存款账户”，落款时间为2017年11月3日，盖有“中国人民银行深圳市中心支行”的账户管理专用章。

　　本委认为，双方确认申请人的入职时间为2017年7月4日，同日申请人与乐贝公司签订劳动合同、保密协议及入职承诺书，至2017年10月31日被申请人重新与其签订劳动合同，则2017年7月4日至2017年10月30日被申请人未与其签订劳动合同期间，被申请人是否需要支付二倍工资差额？

　　关于未签劳动合同二倍工资差额，本委认为，立法者的本意应为规范企业用工管理，而非劳动者索赔二倍工资，本案中被申请人未与申请人签订劳动合同的原因是因为被申请人公账尚未设立，被申请人提交的证据显示其公账系2017年11月3日开立，与其主张相互印证。在公账设立之前被申请人让乐贝公司代签劳动合同的行为确实存在瑕疵，但系事出有因，待其公账开立，即与申请人重新签订劳动合同，并延续申请人在乐贝公司的工龄，可视为对之前未签劳动合同的过错弥补及修正。

　　另外，二倍工资中其中一倍是劳动者应得的劳动报酬，另外一倍则不属于劳动报酬范畴，因此，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，无论在劳动关系存续期间还是劳动关系终止，在用人单位提出时效抗辩后都受一年的时效限制，被申请人对于申请人关于未签劳动合同二倍工资差额的请求提起了时效抗辩，其计算规则从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。故，对申请人该项仲裁请求，本委不予支持。

裁决结果

　　综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、四十八条、四十九条的规定，本委裁决如下：

　　驳回申请人的全部仲裁请求。

　　本仲裁裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。申请人不服上述裁决事项的，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；被申请人有证据证明上述裁决事项有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的，可自收到仲裁裁决书之日起三十日内向深圳市中级人民法院申请撤销。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

　　仲裁员：肖毅云

　　二〇一九年七月十八日

　　书记员：杨钰妤